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可否借助于德國司法考試資料,提高學(xué)習(xí)與適用中國法的競爭能力?

范劍虹

<h3>隨意取了個標(biāo)題,既無吹噓德國法的必要與利益,也無教訓(xùn)他人的資格與興趣。只是與法學(xué)碩博生閑聊中,聊了自己的一個心愿,為了許多資質(zhì)優(yōu)良的學(xué)生的競爭力,就順勢涂鴉了幾句,僅為參考而已,千萬別過度解讀??。<br><br>起因是,曾有幾個學(xué)生提問:中國民法典出臺以后,以前熟悉的條款設(shè)定都不規(guī)律了,以前的立法與教科書似乎也成了立法背景資料了,如以后,法典不斷出臺,我們年令越來越大,精力越來越差,是不是老在趕未班車呢?有什么辦法,能找到一條具有競爭力的學(xué)習(xí)途徑呢?我說:法典只要設(shè)定科學(xué),以后變更與增加,只需在原條款下設(shè)a,b即可,這個不用擔(dān)心。此外,中國的法制與法治在特有的政治、經(jīng)濟(jì)與文化背景下一直在改革與發(fā)展,中國的法律家集團(tuán)(教授學(xué)者、法官、律師與法律顧問等)在特定的階段巳作出了珍貴的貢獻(xiàn),其中就有許多活的法律的營養(yǎng),這些仍須不斷吸收與消化。當(dāng)然,法律規(guī)則與政經(jīng)等是有區(qū)別的,從法的實證角度,一些政經(jīng)的視角,尤其是那些沒經(jīng)過驗證的中外理念與非合法認(rèn)可的規(guī)則,只是本土法律規(guī)則解釋的參考元素。當(dāng)你了解了中國(包括日、韓)借鑒的是德國科學(xué)技術(shù)性法典之后,你可以考慮選一套書或與自己領(lǐng)域相關(guān)的書來精讀,加上對中國經(jīng)典論著的研習(xí)與司法實踐,解案功力一定會大增,從而使自己更具有競爭力。學(xué)生又問:你有座右銘嗎?你能推薦一些德國法書給我們參考嗎?哈哈,我那有什么座右銘?不過,不敢忘記古人所言:于所長不可驕橫與任情,于所短則不可自欺與欺人。不亂讀書,讀好書,不能“任督“兩脈未通,就稱氣功大師。至于推薦德國法的書,現(xiàn)內(nèi)地已有三大譯叢,你們可選著看。不過,如你想將法律人兩大能力(法學(xué)專題研究與實例解析能力)均提高的話,將來,如有了以下叢書,千萬要精讀....<br><br>過了幾天,我就籍此推薦書單的機(jī)會,將心愿寫了出來,算是給學(xué)生作了完整而實用的回復(fù),也算是再次呼吁此叢書譯文的出世:</h3> <h3>德國有一套非常著名的,讓一代代年青法律人極為受益的司法考試筆記叢書,原文稱作為<br>Skripten Alpmann Schmidt。其實,由于德國本科及司法考試的形式就是案例解析,因此,大多數(shù)法學(xué)院學(xué)生并不習(xí)慣于或者不明白離開具體案例的理論爭端有多大意義?在哪兒,學(xué)生不會對既無概念界定,也無邏輯邊界的爭議感興趣。既便以后從事法理學(xué)研究,也常常要與部門法的案例群或具體案例結(jié)合起來研究。德國本土學(xué)生更多的是將精力放在這套理論與實踐更為緊密聯(lián)系的叢書上,而不是其它的教科書上。我也與他們一樣,常常寧可選擇在圖書館解析案例中的理論難點,而不去聽教授的理論課。因為,理論問題在最好的教科書中都有答案,而案例中被設(shè)定的理論難點(多數(shù)是聯(lián)邦或州法院判決的難點),一時是難以分辯其中的具體正義的。當(dāng)然,時間充裕,聽理論課也很享受的。法學(xué)院學(xué)生,從早上八點至晚上十一點,除吃飯與下午荼,基本上均在法學(xué)院圖書閱覽大廳里讀書,那兒有所有德國出版的判例、專著、教科書、法典評論和法學(xué)雜志,研讀氣場極濃。在那兒,只聽到翻書聲,那種享受,終身難忘。暑假時,為了準(zhǔn)備考試,學(xué)生也常如此用功,屬于最勤奮的一群學(xué)生。由于因時間有限,考試壓力大,所以,他們對于是精讀教科書還是司考筆記,也會不斷地去討論(Der ewige Streit: Skripten oder Lehrbücher?)。教授認(rèn)為不讀教科書就失去了研究法科學(xué)的目的,而實際上,司法筆記更適合法學(xué)院學(xué)生研習(xí)與完成學(xué)分,更有利于第一次司法考試,而博士論文與專著以及一些深究的教科書才是寫博士與博士后論文所需要的。德國法學(xué)教育的設(shè)置是以培養(yǎng)法官為目標(biāo),學(xué)制長而考試又難。這家司考培訓(xùn)機(jī)構(gòu),獨霸了德國司考市場多年。他們從1956年就開始全德的司法考試培訓(xùn),現(xiàn)在在世的極大多數(shù)德國教授學(xué)者、法官、律師與法律顧問,幾乎無一例外地曾受益此叢書及司法培訓(xùn)。叢書的內(nèi)容多式多樣。比如:<br>一、有S-Skripten(筆記):是在科學(xué)法典體系下,將經(jīng)典判例與學(xué)說觀點的互動、爭議與結(jié)論,作一系統(tǒng)精講(見下圖例書,S2指用于第二次國家考試)。<br></h3> <h3>不過,也有學(xué)生加選針對司法考試的教科書,再加以精讀。比如,2015年去世的私法大咖Dieter Medicus教授寫過一本民法教科書,就是一本以請求權(quán)基礎(chǔ)為架構(gòu)的、用于司法考試的、極其精煉與邏輯的好書。此書非已譯為中文的《請求權(quán)基礎(chǔ)》(當(dāng)代德國法學(xué)名著,梅迪庫斯,法律出版社)一書。后者不但頁數(shù)大量減少,也許只是他為特定目的寫的導(dǎo)論式的長篇文章,我一時查不到《請求權(quán)基礎(chǔ)》在德出版的德文版本。我1990年買過這本《民法-以請求權(quán)基礎(chǔ)為架構(gòu)的備考演繹》(初譯一下??)的舊版本(原文449頁),30年一直珍藏至今(見下圖)。<br><br><br></h3> <h3>這本由Medicus精寫的民法司法考試書,后經(jīng)與波茨坦大學(xué)民法與國際經(jīng)濟(jì)法的Jens <br>Petersen教授一起增補(bǔ),并繼續(xù)出版(從早期的449頁,增加到504頁),同書名的新版本出了近三十版(見下圖)。</h3> <h3>二、還有是F-F?lle, 是經(jīng)典案例精析范本,是一種全方位的,在請求權(quán)基礎(chǔ)下的涵攝技術(shù)的演繹,要求邏輯嚴(yán)密,整個精析范本沒有費(fèi)話??吹酵暾慕馕?,真是一種美的享受。當(dāng)然,這需要年復(fù)一年地練習(xí)。記得讀大學(xué)時,每次考試就有三分之一的同學(xué)因不及格而被淘汰,理由甚至是:既使是你最終的結(jié)論正確,但在論證中出現(xiàn)邏輯錯誤,就不讓你及格,既使沒邏輯錯誤,但概念表達(dá)等不合適,就難以得到較好的分?jǐn)?shù)。法學(xué)院本科必修課考試的那種嚴(yán)格,讓人覺得有點殘酷。有一次去著名的<br>Prof.Hans Hattenhauer辦公室飲咖啡或紅茶,他說在他們讀書年代,考試訓(xùn)練強(qiáng)度更大,比如你寫一個Hausarbeit,引注有關(guān)觀點的需要將所有一手及二手資料都要找到。當(dāng)然,后來文獻(xiàn)太多了,就只限一手主要文獻(xiàn)了。我很喜歡他,不僅是他學(xué)問淵博、為人謙和明銳,而且他還主動表示,我可成為他的博士生,雖然我1997年1月在弗萊堡大學(xué)獲法學(xué)博士,但我總將那些愿意接受我攻博的不同大學(xué)的教授們視為親愛的老朋友,珍惜與他們相識的歲月,永難忘懷??!當(dāng)然,只給外國人設(shè)定的法學(xué)碩士(LL.M.iur.)課程考試中,那些非德國法的課目里,教授給分相對比較自由些。在德國,法學(xué)本科生到第六學(xué)期,如還沒完成四年學(xué)制的前兩年設(shè)定的學(xué)分,就需退學(xué),告別法學(xué)專業(yè)。由于每次考試的及格率很低,因而學(xué)生的壓力巨大。而這其中,不斷練習(xí),在考試中寫出案例精析的范本,極為關(guān)鍵。而唯一解決的辦法,就是天天訓(xùn)練解析經(jīng)典案例(見下圖例書)</h3> <h3>三、A-Aufbauschemata(解題公式),是一種以請求權(quán)基礎(chǔ)為主流思路的要點與邏輯思維的演繹展示(見下圖),在德國也常稱之為法律公式(juristische Schemata),以為解題所用。</h3> <h3>除此之外,還有一些專門涉及法的概念的筆記與記憶卡片。在德國勤工儉學(xué)時,我之所以能提前一年完成法學(xué)院四年本科課程的所有學(xué)分,并獲得<br>freier Schuss zum Staatsexamen的獎勵機(jī)會,是因為較早關(guān)注,并研習(xí)此類復(fù)習(xí)資料。之后,我就開始更新<br>Alpmann schmidt的Repetitorium資料,深感其最易提高解案功力。近五年,又陸續(xù)自費(fèi)購買了新的版本,除了用于授課之用,很想有朝一日,讓曾借鑒德國法法典及教義學(xué)精華的東亞國家,尤其是中國,也能見到此類叢書的譯文。前幾年,在一聚集有近百名德國留學(xué)博士與碩士的微信群中,我推薦此有64年歷史的叢書,盼有志者們?nèi)シg、出版。我相信,此套叢書會對中國的立法、判例與學(xué)理,乃至法的教育具有長遠(yuǎn)的、實在的具體的幫助。對于年青的同仁們而言,這些才是有助于趕超他人的、又實實在在能轉(zhuǎn)化為本地教學(xué)資源的、不會輕易因立法變更而過時的、科學(xué)而珍貴的、有競爭力的參考資料(哈哈,德式一口氣)。倘如,以后有精英接手并推動此事,那真是功德無量。我覺得,有許多同仁均具優(yōu)良的專業(yè)翻譯能力,而翻譯此類書,可能比翻譯偏向理論的書更容易把握些,趣味也可能更實用與具體,實是一種享受。此書出版社的網(wǎng)頁如下:www.alpmann-schmidt.de。有志者可直接與之聯(lián)系,我也可協(xié)助聯(lián)系德國版權(quán)及中國出版社等事項,但不入編委,不收費(fèi)用,但愿有益他人,樂觀其成。????????.</h3>
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